NULLITA’ DELLA FIDEIUSSIONE BANCARIA

La garanzia fideiussoria pretesa dalle banche da parte di soggetti spesso totalmente estranei all’attività dell’imprenditore, anche se ad esso legati da vincoli di parentela o semplice amicizia, a garantire finanziamenti da erogare a società commerciali ed imprenditori individuali, ha costituito da sempre una delle più serie fonti di preoccupazioni per le persone che si sono trovati loro malgrado debitori e perseguiti con decreti ingiuntivi ed esecuzioni immobiliari.

Un recente orientamento di numerosi Tribunali, ormai definitivamente consolidato, ha aperto una importante breccia nella fortezza del sistema bancario prospettando efficaci difese per chi si ritrova ad essere debitore per qualche firma di garanzia apposta in un modulo bancario.

E’ stata riconosciuta la nullità dell’intera fideiussione quando essa contiene clausole che riproducono le condizioni generali ex artt. 2 , 6 e 8 previste nello schema negoziale predisposto dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana), censurate dalla Banca d’Italia in relazione all’art. 2 l. n. n. 287/1990 ( c. d. legge antitrust).

I contratti di fideiussione che si mostrino fedeli al richiamato schema contrattuale dovranno essere considerati nulli, essendo caratterizzati da causa illecita, perché contraria a norme imperative.

Infatti  le clausole in esame violano il libero gioco della concorrenza e perciò la nullità delle stesse travolge l’intero contratto di fideiussione, non potendosi consentire di sostituire le clausole nulle con la normativa codicistica, poiché la gravità delle violazioni, rispetto ai superiori valori solidaristici, ben giustifica che sia invece sanzionato l’intero agire dei responsabili di quelle violazioni.

L’inclusione di simili pattuizioni nelle condizioni generali di contratto (unilateralmente predisposte e destinate per loro natura a disciplinare in maniera uniforme quel tipo di rapporti negoziali, cfr.artt. 1341 e 1342 c.c.) contenute in formulari predisposti dalla banca e sottoposte all’adesione generalizzata e spesso inconsapevole dei contraenti induce a concludere che la banca  non avrebbe stipulato il negozio senza tali clausole, perché specificamente funzionali al raggiungimento del proprio obiettivo negoziale.

Ne deriva  la nullità integrale delle fideiussioni e la nullità ha come conseguenza l’estinzione della fideiussione .

Va segnalato che la quasi totalità delle fideiussioni fatte firmare dalle banche dall’anno 2000 almeno fino al 2018 contengono quelle clausole sanzionate dalla Banca d’Italia e pertanto possono essere dichiarate nulle liberando in via definitiva il soggetto garante.                                                   

Avv. Corrado Di Girolamo

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LA QUALITA’ DI CONSUMATORE E NULLITA’ DELLA FIDEIUSSIONE BANCARIA

Alcune recentissime decisioni di Tribunali e Corti di Appello, applicando principi già enunciati dalla Corte di Cassazione, hanno aperto la strada a nuove difese rispetto allo strapotere delle banche.

Vanno segnalate in particolare le sentenze che recependo una importante pronuncia del Consiglio Europeo  di Giustizia , hanno riconosciuto che  per l’applicabilità del foro del consumatore e più in generale del codice del consumatore è determinante non la natura del contratto, autonomo o accessorio, ma la qualificazione del garante come “consumatore”, secondo il criterio oggettivo stabilito dall’art. 2, lettera b), Direttiva 93/13 e dal decreto legislativo (art. 33.2 lettera u d.lgs. 206/2005).

In altri termini la persona fisica  che abbia rilasciato una fideiussione nell’interesse di una società commerciale sarà qualificato quale consumatore nel  caso in cui abbia agito per scopi estranei alla sua attività professionale, il che si verifica quando non sussistano collegamenti funzionali con la società garantita, che possono individuarsi nel ricoprire la carica di amministratore o di avere una importante  partecipazione al suo capitale sociale.

Questo orientamento riguarda un numero considerevole di casi in cui persone fisiche abbiano rilasciato garanzie personali a favore di società commerciali o imprenditori individuali per garantire finanziamenti da parte di istituti bancari, pur non ricoprendo alcuna carica di amministrazione o partecipazioni societarie rilevanti: nel contesto economico del nostro territorio sono assai frequenti i casi di fideiussioni prestate da genitori, parenti,coniugi, affini a garantire iniziative imprenditoriali di figli, parenti ,coniugi pur non partecipando direttamente o indirettamente all’impresa.

Le ricadute del principio affermato dalle sentenze richiamate sono molto significative sul piano della difesa, sia per l’individuazione del foro competente che diventa il foro del consumatore e dunque di residenza del garante; sia per la possibilità di contestare la validità di numerose clausole del contratto fideiussorio che, valide nell’ambito del rapporto professionale con l’imprenditore, diventano clausole di natura vessatoria e quindi nulle rispetto al consumatore.

Il principio assume particolare rilevanza con riguardo all’art. 1957 c. c. ed alla clausola di deroga , che si rinviene in tutti i contratti di fideiussione bancaria, che consente alla banca di agire anche a distanza di anni nei confronti dell’ignaro fideiussore che magari non ricorda neppure di aver messo quella firma.

L’esclusione della decadenza della banca dalla garanzia prevista dall’art. 1957 c.c.,  quando il garante rivesta la qualità di consumatore, deve necessariamente essere perfezionata nel rispetto delle forme di tutela non più formali ma sostanziali richieste dal Codice del Consumo (D.Lgs. 206/2005), con onere per il professionista di provare che le clausole unilateralmente predisposte siano state oggetto di trattativa individuale ex art. 34, co. 5, non essendo sufficiente la specifica approvazione per iscritto prevista dalla disciplina codicistica (art. 1341 c. 2 cc).

Poiché nella stragrande maggioranza dei casi non vengono osservate dalla banca queste regole imposte dal codice del consumatore, la clausola sarà nulla ed il garante potrà liberarsi dall’obbligo di pagare.

 AVV. CORRADO DI GIROLAMO

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